我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！ 1.辩方提出：被告人仅在被害人自愿的情况下抚摸她胸部，证实被告人强奸的证据不足。
2.辩方提出：被告人无强奸主观故意，客观上没有实施强奸行为，其行为不构成强奸罪。答辩要点：该罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。客观方面是犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。［参考案例：（2015）渝二中法刑申字第00009号］3.辩方提出：被告人并没有使用暴力等手段当场威胁被害人，被害人系自愿与其发生性行为的，被告人的行为不构成强奸罪。答辩要点：胁迫强奸不必当场，受胁迫后应邀自行前往也可以构成强奸罪。本案的被告人得知其妻子与被害人的丈夫发生性关系后，遂与其妻子商量让被害人与被告人发生一次性关系来作为“补偿”。当日上午，被告人及其妻子喊被害人到家中，被告人欲与被害人发生性关系，遭到被害人的反抗而未得逞。被告人提出若不答应，则要叫人来打其丈夫。当日下午，被害人来被告人家商量解决办法，在被告人及其妻子答应此事不让其他人知道的情况下，被害人答应了被告人的要求。后被害人到地里施肥，让被告人跟随到地里，两人即在他人的玉米地中发生了性关系。被告人通过语言威胁、恫吓，对被害人实施精神压力，迫使被害人不得不答应其性要求，其行为已违背妇女的意志，构成强奸罪。4.辩方提出：被害人系酒后“半推半就”，被告人与之发生性行为没有违背被害人的意志，其行为不构成强奸罪。5.辩方提出：被告人没有使用暴力或言语威胁与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪。答辩要点：关于是否违背妇女意志，首先被害人有无反抗行为并非认定强奸罪的必要条件，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一，由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害人的强制程度也有所不同，故被害人的反抗形式也有所区别。6.辩方提出：根据有关法律规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。7.辩方提出：被告人与未满刑事责任年龄的人轮流强奸同一幼女，因未满刑事责任年龄的人不构成犯罪，故被告人的行为不成立轮奸。答辩要点：所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形。［参考案例：刑事审判参考案例第280号：李某某奸案］8.辩方提出：行为人没有实施强奸妇女的行为，不构成强奸罪。本案两名被告人为追求精神刺激，用暴力胁迫的方式，利用行为人作为犯罪工具，强迫行为人与被害人先后发生性交行为和猥亵行为供其观看，其虽然没有亲自实施强奸、猥亵被害人的行为，但其强迫行为人实施上述犯罪行为，实际是将无犯罪意图的行为人作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，因此，对二人应当按实行正犯来处理。［参考案例：《刑事审判参考》总第61集案例第485号：谭某某、罗某某强奸、抢劫、盗窃案］9.辩方提出：被告人与被害人发生性行为时不知道被害人未满14周岁，其行为不构成强奸罪。答辩要点：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。另从被告人甲的年龄、阅历、警察身份、嫖宿处女或学生的嗜好以及支付嫖资数额综合分析，应认定其在主观方面知道或者应当知道奸淫的被害人系不满14周岁的幼女。我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
10.辩方提出：被告人没有参与强奸，没有与被害人发生性行为，不构成强奸罪。11.辩方提出：二被告人只是在进行嫖娼行为，并未违背妇女意志。答辩要点：区分嫖娼与强奸妇女的关键在于发生性行为是否基于妇女的自由意志。不能单纯地根据妇女有无反抗来判断是否违背妇女意志，更不能以被害人的职业或行为作风好坏作为判断标准。“是否违背妇女意志”要看行为人采取的客观行为。通常表现为通过暴力、胁迫，或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段。使妇女不能抗拒的常见手段为采取暴力，即对妇女进行殴打、捆绑、按倒、卡脖子等行为，从而危害被害人的人身安全和人身自由。使妇女不敢抗拒的常见手段为采取胁迫，即通过手持凶器进行恐吓、扬言对其行凶报复、毁坏名声、加害亲属、揭发隐私来达到使妇女不敢抗拒的目的。此外，利用上下级从属关系（包括利用封建迷信、职务上从属关系、教养关系等），以及迫使被害人处于孤立无援的环境中，让被害人不得不忍辱屈从的，都属于让被害人不敢抗拒的手段。使妇女不知抗拒或无法抗拒的常见手段有，利用妇女患有重病或熟睡之机对其进行奸淫、或者利用酒精、药物等方式对让被害人陷入不知抗拒的状态。也包括假借治病之名对妇女进行奸淫等行为。在本案中，被害人在与二被告人同行途中已经明确表示要求回家，这就意味着拒绝卖淫或发生性关系。而二被告人显示不允许其下车，后到了其中一被告人家里之后拿出戒具和匕首给被害人看，这一行为除了应注意二被告人的主观目的，还应当看到在当时情况下，拿出戒具和匕首对被害人所产生的精神强制作用。这说明二被告人的行为违背了妇女意志，构成强奸罪。12.辩方提出：被告人并未采取任何暴力或胁迫手段，是被害人将被告人误认为是自已男友而发生的性关系，并未违背被害人的自由意志。本案中，被害人在熟睡之际被误闯人其宿舍的被告人惊醒，误以为被告人是自己的男友，从而刚开始没有拒绝与其发生性行为直至发现被告人不是自己男友。被告人在明知被害人是误将自己当成其男友，却继续冒充相应身份，使被害妇女陷入不知反抗的状态，属于违背被害人的自由意志，构成强奸罪。［参考案例：《人民法院案例选》1992年至1999年合订本］13.辩方提出：在《刑法》修改前原奸淫幼女罪既遂标准是接触，强奸罪既遂标准是插入。奸淫幼女罪名已取消，只有强奸罪，故被告人的行为应认定为强奸未遂，结合被告人认罪态度较好的情节，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。答辩要点：原奸淫幼女罪名的取消，并未改变强奸幼女既遂的认定标准。被害人周某某系幼女，两性生殖器官进行了接触，应认定为既遂。即，对强奸罪的既遂标准，因对象的不同而有所区别。以妇女为对象的强奸罪既遂应采用插入说，即以生殖器的插入与否作为既遂标准。但对于以幼女为对象的强奸罪既遂，应采用接触说，即只要行为人的生殖器接触幼女生殖器就构成既遂。其原因在于：鉴于幼女的生理特殊构造，对于幼女实际中很难“插入”，如果采取“插入说”作为既遂的标准，导致幼女下体受到撕裂的后果可能仍然不能认定犯罪既遂，这对保护幼女权利是不利的。随着1984年最高法、最高检、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称《解答》）于2013年被废止，有些人错误地认为其中规定的强奸幼女犯罪既遂标准“接触说”也随之取消，应当和强奸妇女的犯罪既遂“插入说”统一。形成这种错误观点的原因在于：第一，没有理解《解答》废止的原因；第二，对此类案件主观上的犯罪意图缺乏区分标准；第三，没有正视幼女和妇女在生理上的客观区别，而一味地要求采取统一标准。首先，2013年废除《解答》的原因并非因为《解答》中的“接触说”不合时宜，而是因为《解答》中的情形和当时已经对强奸犯罪规定加重情节的《刑法》相冲突，在立法技术上职能将整个《解答》全部废止。但这并不意味着《解答》里的其他精神全部不能适用。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论处。综上，在处理对幼女进行性侵的案件中，要结合考虑行为人的主观目的和客观行为。如果其主观目的就是同幼女发生性行为，只要双方生殖器实际接触，就应按照强奸罪既遂论处，确实未实际插人的，可以酌情从轻处罚。与此同时，即便行为人对主观目的进行辩解说并不具有插入意图，但如果客观上性器官之间已经发生了接触、摩擦、顶撞等行为，也不可能是猥亵行为，而应当认定为已经属于性交行为。这是鉴于幼女生理特征，且处于社会价值目的从而对幼女采取的特殊标准。④浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第436号：强奸幼女的既遂标准是生殖器接触即为既遂。14.辩方提出：被告人何某某与被害人徐某某发生3次性关系均得到了被害人的同意，被告人是在第二次发生性关系后才知道被害人不满14周岁，因此对前两次性行为不能认定为强奸行为。［参考案例：《刑事审判参考》总第98集第978号］我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
15.辩方提出：被告人在强奸行为之后继续实施强制猥亵行为的，应被强奸行为所吸收，不宜数罪并罚。答辩要点：首先，被告人张某某和施某某分别实施了强奸罪和强制猥亵罪，且不存在吸收关系，应数罪并罚。强奸罪的既遂标准是插入说，而不是辩方提出的“性满足”说。被告人张某某和施某某一起用暴力、胁迫等行为制服被害人，之后张某某的生殖器插入了被害人生殖器并对其实施了奸淫行为，此时强奸行为已经既遂。张某某发现被害人有经血而停止奸淫行为，至此强奸行为结束。在这一阶段，二被告人有通过暴力、胁迫等方式，在违背被害人意志的情况下强行与之发生性关系的主观目的，并在客观上完成了奸淫行为，实施了强奸并结束了相应行为，满足强奸罪的构成要件，成立强奸罪。之后，张某某和施某某又为了发泄性欲，对被害人实施猥亵行为，这是在强奸既遂后产生新的犯意的基础上实施的新的犯罪行为，因此构成新的犯罪，即构成强制猥亵罪。犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。在共同犯罪中，由于各行为人之间属于相互联结、相互补充状态，各行为人采取的行为形成有机整体，进而与犯罪结果发生整体上的因果关系。因此在共同犯罪中的行为人想达到犯罪中止结果，仅仅放弃自己的犯罪行为是不够的，还要必须同时有效制止其他共同犯罪行为人的犯罪行为，进而防止犯罪结果的发生。即，共同犯罪着手后，单个的共同犯罪行为人只是消极地放弃自己的实行行为是不够的，即便其放弃了自己的行为，但未能积极有效地阻止其他犯罪行为人，未能有效防止共同犯罪结果的发生，就不能构成犯罪中止。就本案而言，施某某与张某某一样，具有强行奸淫被害人的意图，并与张某某一同对被害人实施了暴力、胁迫行为，已经与张某某就强奸行为形成共同犯罪，所以在张某某的生殖器插入被害人生殖器时，张某某的强奸行为既遂，同时作为共犯的施某某的强奸行为也既遂。施某某之后有无对被害人实施奸淫，只是犯罪情节上的问题，属于量刑上考虑的问题，并不影响其强奸罪既遂的成立。即，就本案而言，根本不存在所谓犯罪中止行为。［参考案例：《刑事审判参考》总第19集第125号］16.辩方提出：被告人唐某某与杨某某一起对被害人实施轮流奸淫行为，但杨某某奸淫得逞、唐某某未得逞，因此应该属于轮奸未遂。答辩要点：所谓轮奸是通过法律明确规定的强奸罪的加重量刑情节，属于量刑问题。而所谓既遂或未遂，是对犯罪形态的判断，是定罪上需要考虑的问题，因此所谓轮奸未遂这种说法本身即是有问题的。在多名行为人基于强制侵犯被害人性自主权的目的，一起对被害人轮流进行奸淫，则形成共同犯罪。即只要其中一人奸淫既遂，则其他人一同构成强奸罪既遂。并且进行轮流奸淫的目的本身是客观存在的，因此其量刑情节也应认定为轮流奸淫。当然，在具体量刑中可以结合具体案情，酌定考虑未能进行具体奸淫行为的情节，对相应行为人酌定从轻处罚。［参考案例：《刑事审判参考》总第36集第281号］17.辩方提出：被告人董某某与系被告人滕某某儿媳的被害人发生性关系的行为属于通奸行为，与被告人滕某某的强奸行为无关，不能认定为强奸罪共犯。答辩要点：多个行为人，通过意思联络，在认识到共同行为会发生的怎样的结果的情况下，实施了互为联系、互为补充与配合、形成一个统一的犯罪活动，就构成共同犯罪。其行为状态可以表现为共同犯罪行为人一起实施实行行为，也可以表现为存在一定的分工，有的是实行、有的是帮助、有的是教唆等本案中，被告人滕某某告诉了董某某自己想要与被害人发生性关系但被害人不同意的事实，并明确道出自己想要利用董某某与被害人发生性关系时以捉奸为名迫使其与自己发生性关系的犯罪意图，董某某对此答应并与被害人进行了通奸行为。即，被告人董某某的通奸行为是被告人滕某某强行奸淫被害人的重要组成部分，为滕某某进行强奸行为提供了帮助，在董某某和滕某某共同预谋的支配下，相互配合、相互联系，形成一个统一的犯罪活动整体，形成强奸罪的共犯。［参考案例：《刑事审判参考》总第50集第395号］18.辩方提出：被告人与被害人是通奸关系，被告人不构成强奸罪。答辩要点：在实践中需要明确区分好通奸与强奸的区别。需要注意以下几点情形：第一，男女俩人先是通奸，后因为关系恶化，或事情败露，为了推卸责任、嫁祸他人从而把通奸关系说成强奸的，不能认定为强奸。第二，首次发生性行为确实是在违背女方意愿的情况下进行的，但女方在那时并未告发，并与男方一直保持性关系的，一般不宜认定为强奸。第三，强奸女性后，对被害女性实施各种肉体或精神上的威胁，例如告诉公众、告诉丈夫等，迫使被害人忍辱屈从的，应认定为强奸罪。第四，男女二人原先是通奸关系，但后来在女方不愿意继续通奸之后，男方继续纠缠不休，对女性实施暴力或精神上威胁，例如告诉公众、告诉丈夫、破坏其名誉等，迫使被害人屈从的，以强奸罪论处。我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！原文载《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，中国检察出版社，2020年7月第一版，P96-106。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。文章来源微信公众号：刑侦案审。成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！